Consiliul Concurenței față-n față cu riscul sistemic de impunitate
În după-amiaza unei zile din anul 2017, colegul meu Răzvan Bardicea mă sună și îmi cere să ne întâlnim. Mă provoacă spunându-mi că are o dilemă juridică privind modul de acordare și durata mandatelor membrilor Consiliului Concurenței. Pe măsură ce disecăm subiectul, realizăm că deciziile de sancționare emise de această autoritate în anumite intervale de timp sunt nule. Prima întrebare – cum de nu și-a dat nimeni seama? Orele trec, discuția se adâncește. După încă o săptămână, problematica se revelează a fi una de proporții. Stabilim ce e de făcut.
Într-un dosar pendinte la Curtea de Apel București, formulăm o cerere de sesizare a Curții Constituționale și motivăm excepția. Cererea este admisă, iar excepția este trimisă Curții Constituționale pentru soluționare.
După câteva amânări de pronunțare, la începutul anului 2021, Curtea Constituțională adoptă decizia nr. 58. Preluăm minuta de pe site-ul Curții și o lecturăm. Niciodată nu l-am văzut pe colegul meu mai bucuros – am avut dreptate: mandatele membrilor Consiliului Concurenței sunt prelungite/menținute cu încălcarea Constituției. Trebuie văzută motivarea deciziei – acolo vor fi toate explicațiile.
După comunicatul Curții, încep să se agite apele în Consiliul Concurenței. Apare un draft de ordonanță de urgență a Guvernului al cărui scop declarat, deși privea alte aspecte, viza totuși remedierea problemei de constituționalitate.
Guvernul adoptă ordonanța și „remediază” chestiunea de neconstituționalitate. În realitate, actul normativ potențează problema. Inițiativa adoptării unui act normativ în lipsa motivării Curții a fost hazardată, lucru pe care l-am comunicat, la vremea respectivă, tuturor celor interesați.
Apare și motivarea Curții, care ne confirmă toate argumentele. Considerentele sunt devastatoare, iar ordonanța reparatorie rămâne un act viciat. Decizia nr. 58/2021 a Curții Constituționale impactează în continuare funcționarea Consiliului Concurenței. Activitatea Consiliului Concurenței rămâne deci afectată.
Reacția președintelui Consiliului Concurenței, inexplicabil de calmă, motivează că da, a existat o problemă, dar între timp a fost rezolvată prin ordonanța de guvern. (aici explicația – Chiriţoiu: Activitatea Consiliului Concurenței nu este afectată de decizia CCR privind termenele mandatelor interimare).
Puțin context pentru claritate: statistic, în disputele cu autoritatea de concurență, balanța se înclină în mod regulat în favoarea Consiliului Concurenței. Pentru acest motiv, de ani de zile, avocații caută soluții să încline balanța și în cealaltă parte, recurgând la strategii de apărare de impact împotriva deciziilor de sancționare emise de Consiliul Concurenței.
De-a lungul timpului acestea au constat în:
– prescripția dreptului de a aplica sancțiuni – Consiliul Concurenței a trebuit să solicite interpretarea Curții de Justiție a Uniunii Europene, pentru a-și conserva dreptul de a sancționa – așa a apărut, pentru prima dată în jurisprudența națională, conceptul „juridic” a „riscului sistemic de impunitate”. Sintagma s-a rostogolit ulterior și în penal și face carieră în UE. Inovație juridică europeană, cu izvor românesc;
– aplicarea ablațiunii – Consiliul Concurenței a trebuit să solicite interpretarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, pentru a paraliza aplicarea acesteia. Prin hotărâre prealabilă, Înalta Curte de Casație și Justiție a decis că dispoziţiile privind achitarea a jumătate din amenda minimă nu sunt aplicabile în ceea ce priveşte sancţiunile contravenţionale aplicate prin decizii ale Consiliului Concurenţei;
– aplicarea maximului general al amenzii – s-a argumentat în sensul aplicării maximului general ale amenzii, prevăzut în Ordonanța Guvernului nr. 2/2001, acolo unde nu erau prevăzute derogări, însă nu s-a reușit. Indirect, hotărârea prealabilă pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție referitor la ablațiune a neutralizat și această apărare.
La ora actuală, singurul instrument eficace (altul decât inexistența faptei) împotriva deciziilor de sancționare emise de Consiliul Concurenței rămâne nulitatea motivată de luarea acestora (de către membrii) fără mandat, conform Deciziei nr. 58/2021 a Curții Constituționale.
Acest argument a generat deja inflație de spețe cu acest tip de apărare, creându-se premisele unui risc serios de impunitate sistemică. De geneza conceptului de „risc sistemic de impunitate” este responsabil Consiliul, ca acum, tocmai lipsa reglementării coerente a mandatelor membrilor acestei autorități să creeze acest risc. Ironic, nu-i așa?
Succesul unuia este întotdeauna pierderea altuia și s-ar putea ca doar activitatea Consiliului să aibă de suferit. Înalta Curte de Casație și Justiție a confirmat deja nulitatea unei decizii de sancționare pe motiv de lipsă mandat al membrilor. Mai jos, extrase din această decizie:
Astfel, pentru perioada 01.05.2014 – 05.03.2015, domnul B. nu a avut mandat pentru exercitarea calităţii de membru al plenului Consiliului Concurenţei în funcţia de preşedinte, pentru perioada 01.05.2014 – 05.03.2015, domnul C. nu a avut mandat pentru exercitarea calităţii de membru al plenului în funcţia de vicepreşedinte iar domnul D. nu a avut mandat pentru exercitarea calităţii de membru al plenului în funcţia de consilier de concurenţă pentru perioada 01.05.2014 -18.06.2018. […]
În acest context, nu se vor reţine ca întemeiate susţinerile intimatului, chiar dacă, la data deliberărilor, art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 era în vigoare.
În consecinţă, exercitarea funcţiilor în temeiul prevederilor art. 18 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 care au fost declarate neconstituţionale este nelegală, atrăgând nulitatea deciziei contestate. Faţă de acest motiv de nulitate a deciziei contestate apreciat ca fiind întemeiat, care conduce la soluţia de admitere a prezentului recurs, devine inutilă analizarea celorlalte motive şi aspecte învederate în cuprinsul căii de atac.
Norocul (pentru Consiliu) este că această decizie a Înaltei Curți are efecte doar inter partes.
Decizii de sancționare (corecte pe fond) vor fi însă anulate de instanțe doar pentru că au fost adoptate de persoane fără mandat. Deși corect juridic, este totuși nerezonabil. Acest „glitch” în matricea activității Consiliului Concurenței trebuie corectat urgent prin rescrierea „codului sursă” privind mandatele.
Este necesar un moment zero pentru toate mandatele „în vigoare” ale membrilor Consiliului Concurenței pentru a se evita impunitatea la nivel sistemic.
Articol apărut în Juridice.ro
